职场性骚扰的概念界定以及雇主责任概述

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我国现行法律法规有涉及性骚扰的立法，但没有明确规定性骚扰的概念、构成要件、表现形式和法律责任，对于职场性骚扰的立法则是空白。在法律实务中，对职场性骚扰的认定只能依赖于法官的自由裁量，而裁量的依据则主要为对公序良俗、公众评价、具体案情和举证情况等因素进行综合考量，容易出现同案不同判的情况，造成公众对司法权威和公正的质疑。

(一)职场性骚扰的概念界定

国外对性骚扰的研究和立法颇多，值得借鉴。2011年5月，欧洲首部专门打击对妇女暴力和家庭暴力的条约——《欧洲理事会防止和反对针对妇女的暴力和家庭公约》(又称《伊斯坦布尔公约》)，第40条对性骚扰的界定是以带有性本质的语言的、非语言的或肢体的行为侵犯他人尊严，尤其是该行为造成了威胁、敌意、贬低、侮辱或者人格尊严的行为，包括在刑法范畴内的性方面行为举止、其他性方面的行为及要求、具有性意涵的肢体接触、具有性内容的言语以及展示明显的缔约方，但是其对性骚扰的定义值得我国借鉴。德国对性骚扰的定义更具体，倾向于对职场性骚扰的界定。

其认为，职场性骚扰只是性骚扰的一种类型，它是工作时间和工作场所发生的性骚扰行为。职场性骚扰可以定义为:在职场中，行为人故意采用不受他人欢迎的与性有关的方式，造成敌意、侮辱或攻击性的职场环境，实施侵犯他人人格尊严的侵权行为，包括通过口头、通讯工具和网络等方式传递与性有关的声音、文字、图片等语言或者非语言信息，以及性方面的肢体触碰或肢体动作等。职场性骚扰具有以下特征:行为人与受害者具有职场关系，如管理者与雇员、雇员之间、雇员和客户之间;行为的隐蔽性，通常发生在工作场所相对封闭且隐秘的空间范围，如无人的办公室、茶水室、休息室等;次数频繁，重复发生;行为具有危害性，造成受害者精神痛苦、工作效率低下和工作环境恶化。

(二)职场性骚扰雇主责任概述

劳动关系的特殊性在于劳动者的从属性，劳动者对用人单位除了经济上的从属性还有人格上的从属性。劳动者与用人单位建立劳动关系后，劳动者的人身自由在一定程度上受用人单位的管理约束。职场性骚扰是劳动者在劳动过程中的一种人身危险，用人单位有义务采取必要措施为劳动者提供安全的劳动条件和劳动环境，保护劳动者的人身安全，这不仅是用人单位的社会责任，更是其法律责任。由于用人单位对职场人事和工作环境具有直接管控力，有能力采取事前预防措施，也能在性骚扰发生后及时采取补救措施，在预防攻击性的环境。

德国关于性骚扰的定义主要体现在联邦《第2号平等机会法》第10条第2款:性骚扰是所有具有性意函、在工作场所触犯受雇和消除工作场所性骚扰方面具有责任和优势，因此，强化雇主责任以治理职场性骚扰成为全球共识美国最早通过对雇主责任立法来治理职场性骚扰，并取得了不错的效果，其做法值得我国借鉴。

美国将职场性骚扰分为两类:一是交换型性骚扰，骚扰者具有一定的管理权，通过让受害者获得有利的工作条件或者规避不利的工作条件为承诺，对受害者实施性骚扰;二是敌意环境型性骚扰，骚扰者是无管理权的同事或第三方，通过使工作场所充斥不受欢迎的与性有关的胁迫、嘲弄或者侮辱，对受害者实施具有冒犯性且程度足够严重的行为，虽未对受害者造成工作利益损害，但影响被骚扰者的工作状态，使之陷于极为恶劣的工作环境之中同时，美国将雇主责任形态归纳为三种类型:严格替代责任、推定替代责任和过失责任。严格替代责任和推定替代责任适用于交换型性骚扰。严格替代责任即骚扰者对受害者的工作行为造成切实影响，雇主即使采取了合理的反骚扰措施，也应当为骚扰者的行为承担法律责任，但可免于惩罚性赔偿责任。

推定替代责任即骚扰者未给受害者的工作行为造成切实影响，但是雇主未采取合理的反骚扰措施，此时，雇主应当为骚扰者的行为承担法律责任。过失责任即雇主知道或者应当知道骚扰行为的发生，而没有采取及时有效的治理措施，此时，雇主应当为职场性骚扰承担过失性法律责任。笔者认为，对于职场性骚扰的雇主责任，美国根据不同情形下的性骚扰行为及对受害人造成的影响程度进行法律责任区分，并规定不同的举证规则，这值得我国借鉴。

节选：用人单位在职场性骚扰防治中的法律风险及对策 邱思萍