诽谤行为性质的认知以单一散布认识为标准

倍酸公关

传统观点认为诽谤罪客观行为表现为捏造事实并予以散布的复行为。1受主客观一致性的决定，诽谤罪故意认知要素中对行为性质的认识传统上采取复行为认识标准:行为人需认识到其行为是先捏造事实而后积极散布的双重行为。这种观点符合前网络时代典型诽谤行为的特征，但是在网络时代随着信息发布和传播方式的改变则出现了新的问题。

网络时代随着信息传播交互性和分散化的特点，诽谤行为出现了两种新的变化:一是在网络平台转发转载捏造的事实成为网络诽谤的常见表现形式，反而最初作为源头的初始捏造行为往往被忽略或难以查证。另一是网络自媒体平台(如微博、微信公众号发布、博客等)发布传播功能合一的性质导致捏造与散布行为的界限日渐模糊，在网络平台捏造事实本身就具备消极散布的行为性质，无须像传统诽谤行为方式般实行先捏造后向他人积极散布的复行为，捏造散布可以通过网络平台的一个发布行为合一性完成。

这两种变化体现出网络环境下单一散布行为对他人名誉权可能造成的贬损程度与捏造并积极散布的复行为并无不同，单纯的先捏造后散布的复行为说过于缩小了诽谤罪的范围。就法益危险的形成而言，散布捏造的事实而非捏造事实行为本身才是诽谤的核心行为，单一的散布捏造的事实的行为就足以构成诽谤行为，也足以符合诽谤罪的客观行为要素。2前述司法解释也支持单一散布行为的入罪标准:明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以捏造事实诽谤他人;论。

单一散布行为标准虽然较传统复行为说有所不同，但其能将网络诽谤中典型的转载转发的行为以及捏造与消极散布合一的网络发布行为纳入诽谤罪的范围，形成对法益的周延保护，因此应成为客观行为的认定新标准。

基于前述主观认知对象决定于客观行为要素的教义学原理，以必要的散布行为为诽谤罪客观行为要素标准，就会影响诽谤的行为认识要素相应转变为采单一散布行为认知标准，即作为主观构成要素的故意的认知也不以行为人认识到行为的捏造性质为必要，只要认识到行为具备对捏造的事实的散布性质即可。这一观点在网络环境下同样更具备法益保护合理性。

首先，这一标准体现了网络环境下周延保护法益的需要。明知是捏造的事实而予以网络转载转发的散布行为比初始的捏造该信息散布行为造成名誉贬损的危险性并没有明显较低，甚至可能反而更重;且由于网络环境下转载转发的便利性，单纯通过转载转发而散布捏造的事实来贬损名誉的行为要比捏造并散布行为事实上更加普遍存在，从而危害面也更广。因此要周延保护名誉法益，就需对这种具备同样法益危险性的通过转载转发捏造的事实的单纯散布行为与捏造并散布事实行为一样进行入罪评价。而基于主客观相一致的责任原理，不仅客观方面通过单一散布标准将散布行为统一纳入客观行为认定范围，还必须在主观上同样采纳单一散布行为认知的标准，不以认识到捏造事实行为为必要。只有实现了主客观标准在单一散布行为认定上的一致性，才有可能将网络环境下转载转发捏造的事实的行为进一步确认为犯罪，以周延保护名誉法益。

其次，这种观点可以防止不负责任的转载者有意规避诽谤责任的情形。当前在网络平台上一种常见的责任规避方法是:许多明知捏造的事实而转载散布的自媒体主体在发布该消息的同时注明转载转发，以表明该言论并非该主体原创，以表明认知到自己的行为并非捏造行为，期望借此避免被追究诽谤责任。然而如前所述，从规范违反的意义上这样的行为人同捏造并散布者一样有着明知故犯的破坏名誉保护规范的意识和行为，在法益侵害程度上并不因对捏造行为的认知而减低，因此在单一散布行为认知标准下，是否认知到自己的行为是捏造事实的行为并不影响诽谤罪的成立，单纯对捏造的事实的散布认知即符合诽谤罪主观要素的要求，因此注明转载本身并不足以让故意转载捏造的事实者免责。

最后，这种观点并不会对网络中单纯捏造发布事实行为构成诽谤罪形成否定性障碍。与传统诽谤行为捏造事实者同时积极散布捏造的事实之行为模式不同，网络平台上存在行为人只实施单纯发布捏造的事实而不向他人积极散布，最终希望通过其他人转载转发其发布的信息实现贬损他人名誉结果的典型行为。虽然表面上似乎只有发布捏造事实的单一行为，但由于网络平台的发布行为不仅具备创制信息的功能，更具有消极散布的功能，发布信息就意味着向整个网络公开和传播信息，只不过这种传播并非向特定人主动散布，而只是放任转载转发的消极散布。1网络一般使用者包括行为人都对此有清晰的认知。因此可以发现，行为人此时也认知到其发布行为所具有的不实信息消极散布的性质，同样符合散布行为认知的标准，并不违反对行为认知的诽谤罪主观要素认定要求，因此不会影响此种行为构成诽谤罪的可能性。

当然需要明确的是，并不是只要认识到对捏造的事实进行散布这一行为性质就一定构成诽谤罪，构成诽谤罪还要符合其他主观构成要件和客观构成要件要素要求。比如网络转载转发时如果确信所转载内容的真实性，就不具备诽谤罪主观方面所要求的对以捏造的事实贬低他人名誉的认识，从而不可能构成诽谤罪。这表明，除了对行为的认知，诽谤罪主观构成要素的认定还要明确其所包含的其他认知对象标准。

节选：网络环境下诽谤罪主观要素认定标准探究 李川